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jueves, 6 de noviembre de 2008

CESE POR ACTOS DE HOSTILIDAD




Cuando el empleador incumple sus obligaciones, el Decreto Supremo No. 003-97-TR “Ley de Productividad y Competitividad Laboral” faculta al trabajador a extinguir la relación de trabajo, imputando al empleador la comisión de actos de hostilidad equiparables al despido.

En estos casos la terminación de la relación laboral es causada por la conducta del empleador, quien con su actuar prácticamente obliga al trabajador a retirarse del trabajo, a ésta figura se le denomina como “despido indirecto”. Sin embargo ésta denominación no es aceptada en forma unánime en la doctrina, así De Ferrari considera que no es apropiado referirse a ésta situación como despido “encubierto”, tácito” o “indirecto”, porque ello pondría al trabajador ante la necesidad de descubrir y probar que el móvil que tuvo el empleador al descuidar o abandonar sus propias obligaciones fue el de conseguir, por esa vía, la extinción de la relación de trabajo, lo que considera no sólo difícil sino innecesario. En su opinión - es más fácil probar que el empleador no ha pagado la remuneración o no ha dado regularmente trabajo al asalariado, o lo ha cambiado de categoría, que suscitar en el Juez la convicción de que el empleador dejó de cumplir tales obligaciones con el propósito de colocar al trabajador en la necesidad de buscar otro empleo-



El hostigamiento laboral está constituido por conductas que están fuera de las experiencias laborales cotidianas y que no son parte de la descripción laboral de ningún trabajador. Se considera acto hostil cualquier forma de tratamiento irrespetuoso, es una forma de abuso y falta de respeto que afecta la productividad.



Nada afecta más la moral de los empleados que una situación de permanente hostilidad. Distrae, agota y genera clima de motín. La negatividad puede estar en la actitud, en la perspectiva o en una ola de rumores en respuesta a alguna decisión.

Los actos de hostilidad del Empleador afectan la dignidad del trabajador, repercuten en su desempeño laboral y de alguna forma afectan su estabilidad en el empleo; pues en la gran mayoría de los casos éstos optan por el “despido indirecto”; aunque la ley les faculta también emplazar a sus empleadores para el cese de los actos hostiles y si es que éstos no enmiendan su conducta en el plazo concedido (no menor de seis días) recurrir al órgano jurisdiccional a efectos de demandar el “Cese de Hostilidad”; pues es bien sabido que un trabajador que acciona judicialmente contra su empleador es objeto de represalias por parte de éste.
En nuestra legislación se consideran actos de hostilidad equiparables al despido, conforme así lo establece el artículo 30° de Ley de Productividad y Competitividad Laboral los siguientes:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.



Cabe indicar que dentro de esta causal está comprendido el hostigamiento sexual, el cual se investiga y sanciona conforme a la ley sobre la materia, a decir, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.
De igual forma constituye acto de hostilidad la discriminación producida por ser portador del VIH/SIDA, según lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 26626.
La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrándose la rebaja remunerativa y la rebaja de categoría, como una muestra de ellos. Pero para calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación, por parte del empleador y constituir un ejercicio abusivo o excesivo del ius variandi.
Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el Poder de Dirección del Empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, ejecutar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado.

El poder de dirección del empleador, según Alonso Olea, consiste en “la facultad de moralizar la ejecución del contrato cuando es de duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional del trabajador”


La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar la remuneración y modificar la categoría del empleado, sin que estos signifiquen actos hostiles (Cas. No.624-2002 – Lima, El Peruano 1 de Julio del 2004) La necesidad de encontrar un equilibrio justo entre las necesidades que derivan del carácter dinámico de las relaciones laborales y los derechos del trabajador es la que ha llevado, como lo señala De Ferrari, a que se delimite el ámbito de actuación del ius variando entendiéndose que esta facultad que se reconoce al empresario, para la mejor organización y funcionamiento de la empresa, “tiene que ver con los aspectos secundarios de la relación y es generalmente lícita cuando se ejerce para crear situaciones momentáneas o transitorias impuestas por las necesidades de la empresa”. Por ello las medidas que adopte el empleador deben encontrarse dentro del limite de la razonabilidad; entendiéndose ésta como hacer lo racionalmente necesario para su cumplimiento de sus finalidades, la razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los hechos.. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos.

Si bien el Decreto Supremo No.003-97-TR “Ley de Productividad y Competitividad Laboral” no califica el acto de hostilidad como grave, sin embargo la equiparación de sus efectos al despido no dejar lugar a duda sobre la trascendencia que dicho acto debe alcanzar para justificar la decisión del trabajador de extinguir el contrato de trabajo. El trabajador tendrá que realizar un atento discernimiento acerca de los actos del empleador para atribuirles el carácter de una falta, capaz de justificar su separación de la empresa, pues su decisión extintiva de la relación laboral no es susceptible, una vez efectivizada de ulterior modificación; máxime, teniendo en cuenta que a él le corresponde la carga de la prueba cuando emplaza judicialmente al empleador por acto de hostilidad, conforme así lo prevé el artículo 27 de la Ley Procesal de Trabajo No. 26636.

El trabajador que se considere hostilizado debe emplazar a su empleador por escrito imputándole el acto de hostilidad antes de accionar judicialmente otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.

En caso de que su empleador no enmiende su conducta y continúe con los actos de hostilizaciòn en su contra podrá optar, vencido el plazo precitado por acudir ante el Juez demandando el cese de los actos de hostilidad por parte de su empleador o en su defecto darse por despedido por hostilidad, a lo que se denomina “despido indirecto”; en éste caso el trabajador tendrá derecho al pago de la Indemnización por Despido Arbitrario, cuyo pago deberá demandar judicialmente ante el Poder Judicial, proceso en el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Supremo No. 003-97-TR le corresponde la carga de la prueba, es decir acreditar haber sido objeto de actos de hostilizaciòn por parte de su empleador; así también lo establece la Jurisprudencia, como es la Casación No. 470-2001-Santa. El Peruano 30 de noviembre del 2001.

El Plazo para accionar judicialmente es de treinta días naturales vencido, los mismos que se computan desde el vencimiento del plazo concedido por el trabajador a su empleador para enmendar su conducta o efectuar su respectivo descargo, en caso de que el trabajador al formular el emplazamiento por escrito a su empleador no haya establecido un plazo se computará para estos efectos el plazo mínimo de seis días establecido en el Decreto Supremo No.003-97-TR

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